LA POLÍTICA CRIMINAL PERUANA Y EL TRATAMIENTO LEGISLATIVO DEL DELITO DE LESIONES AL FETO
Por Silfredo Hugo Vizcardo*
SUMARIO: 1.- CONCEPTUALIZACIÓN: DEFINICIÓN. 2.- DESCRIPCIÓN TÍPICA. 3.- BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. 4.- TIPO OBJETIVO DE LO INJUSTO. 4.1.- OBJETO MATERIAL DE LA ACCIÓN. 4.2.- SUJETO ACTIVO. 4.3.- SUJETO PASIVO. 4.4.- ACCIÓN TÍPICA. 4.5.- ELEMENTOS MATERIALES. 5.- TIPO SUBJETIVO DE LO INJUSTO. 6.- TIPO IMPERFECTAMENTE REALIZADO. 7.- AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. 8.- PENA APLICABLE. 9.- CONCLUSIONES. 10.- REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1.- CONCEPTUALIZACIÓN: DEFINICIÓN
Desde la perspectiva de la identificación del sujeto pasivo del delito, nos indica Creus (ob. Cit. T I, p. 83), éste puede ser cualquier persona. Se equipara la víctima de las lesiones con la del homicidio; o sea, se puede lesionar a otro desde que comienza su nacimiento y mientras existe como ser vivo. Muchos tratadistas excluyen al feto como sujeto pasivo posible de lesiones: sólo estaría protegido de aquellas lesiones que le produjeran las maniobras abortivas a través del delito de aborto tentado, cuando el agente obró con la finalidad de darle muerte; esta tesis restrictiva excluye de la punibilidad las hipótesis (que no dejan de ser posibles en la realidad) de las lesiones causadas al feto en el seno materno sin intención de darle muerte (p. ej., administrándole a la madre específicos que lo deformen). “Sin embargo, parece que es hora de revisar estas restricciones, porque aquí el “otro” puede ser el feto, ya que la ley no nos pone en la necesidad de distinguir sujetos pasivos distintos de una misma acción, como ocurre con la de matar, que contempla conjuntamente los tipos de homicidio y de aborto” (loc. cIt.)
En nuestro sistema penal, antes de la modificación legislativa introducida mediante ley No 27716, de fecha 8 de mayo del 2002, que crea el artículo 124-A en el texto punitivo, no se hacía referencia a la problemática de situar al feto como sujeto pasivo de lesiones, quedando tal circunstancia atípica (incluso, los daños culposos que determinaban la eliminación de la vida fetal, resultaban impunes, ya que no es típico el aborto culposo –en este caso se sancionaba las lesiones sufridas por la madre, sin protegerse al feto-). Urgía pues, un debate jurídico, destinado a llenar este vacío legislativo, máxime si con el desarrollo de la ciencia médica, ya es posible la posibilidad de probar la presencia de los daños que dolosa o culposamente, se puedan producir al feto dentro del útero materno. Circunstancia de vacío que fue resuelta por la ley de referencia.
En este caso, como ya se ha identificado, el objeto de protección jurídico penal no es el ser humano independiente, sino el ser nonato. Urge por tanto precisar, como ya se hizo para el aborto, los límites de la protección punitiva. Como ya se expresó al tratar el tema del aborto (inicio de la protección penal), en torno al estudio de la individualidad e identidad humana giran diversos conocimientos, que en conjunto aportan al entendimiento del origen de la existencia del ser humano; tales se encuentran dispersos en diferentes disciplinas científicas, tales como la antropología, la medicina, la sociología e inclusive el derecho. En la actualidad, los conocimientos aportados por la ciencia médica, permiten apreciar que “el milagro de la vida”, atraviesa por todo un proceso biológico, que se inicia con el acto de la fecundación que determina la concepción, luego la anidación, el inicio de la actividad cerebral y finalmente el nacimiento.
De resultar exitosa, la “fecundación” determina la “concepción” (se habla aquí precisamente del “concebido”), momento en que el espermatozoide hace contacto con el óvulo (unión de los gametos) dando origen al “cigoto” (óvulo fecundado). Se inicia en este instante el comienzo de un proceso biológico continuo de desarrollo, en cuyas etapas sucesivas la dotación genética de cada individuo se mantiene en cada una de sus células y durante toda su vida. De este modo, puede hablarse con propiedad de una identidad biológica inherente a cada individuo desde su concepción hasta su muerte.
No obstante esta realidad biológica, consideraciones de política criminal obligan, para los efectos de una adecuada tipificación en el aborto, establecer con precisión, no el momento preciso del origen de la vida humana, sino el “origen del merecimiento penal de protección”. En tal sentido, asumiendo la posición mayoritaria, nos hemos pronunciamos en el sentido de que el límite mínimo de protección jurídico penal, lo encontramos en el momento en que el óvulo fecundado queda anidado en el útero materno (teoría de la anidación), lo que se produce al rededor de los 14 días de la fecundación.
En tal sentido, desde la perspectiva normativo-penal, existe diferencia entre los conceptos de “concebido” y “feto”. Y en consecuencia con lo dicho para el caso del aborto (con estricta concordancia con nuestro sistema penal), el origen de la protección penal en el delito que nos ocupa, se produce cuando el cigoto se anida en el útero materno y se vuelve feto, hasta el momento de su nacimiento.
Por ello, el texto penal vigente adolece de un defecto de técnica jurídica al referirse al “concebido”, siendo que técnicamente es más preciso el término “feto”, que incluso es utilizado por el Código español (en todo caso, observando el proyecto de ley de incorporación de este tipo delictivo, que transcribimos a continuación, se utiliza indistintamente la expresión “concebido” y “feto”, sin atender a su diferenciación conceptual). Es por ello que nosotros preferimos rotular nuestro estudio con el nomen iuris de “LESIONES AL FETO”.
En relación a este tema, informa Muñoz Conde (ob. Cit., p. 119 –120), que quizás una de las novedades más importantes en el Libro II del C.P. español de 1995 sean los delitos tipificados en los Títulos IV (de las lesiones al feto) y V (delitos relativos a la manipulación genética). En ellos se refleja la preocupación existente por estas materias en la sociedad actual y las tendencias del “moderno” Derecho penal a ampliar su campo de intervención a formas de conductas tradicionalmente alejadas de su ámbito y que, sin embargo, hoy se consideran como una verdadera amenaza para bienes jurídicos fundamentales, de los que depende, incluso, el futuro de la humanidad. Esto se nota especialmente en los delitos tipificados en el Título V, relativos a la manipulación genética, en los que realmente todavía se está caminando en los límites entre la especulación científica y la ciencia ficción; pero no tanto en los delitos de lesiones al feto que vienen a colmar una laguna del Derecho penal hace ya mucho tiempo denunciada. Los peligros a que está expuesto el “nasciturus” durante el embarazo, y no ya sólo en caso de conflicto con los derechos de la madre sino por la propia fisiopatología de la reproducción y la intervención de terceros en ese proceso, pueden repercutir no sólo produciendo su muerte en el seno materno o su salida prematura al exterior en condiciones de no viabilidad (aborto), sino provocando alteraciones en su conformación que repercutan negativamente, una vez nacido, en su salud y en su integridad física. A pesar de la importancia de la protección del feto en estas circunstancias, existía una laguna legal en nuestro Derecho penal, no colmada en ninguna de las reformas del anterior Código penal habidas en los últimos años que obligaba a dejar impunes las lesiones, o incluso la muerte del ya nacido, a consecuencias de maniobras, generalmente imprudentes, del médico durante el parto (cesáreas, prolongación excesiva con sus secuelas de cefalopatías por asfixia, etc. ), o de actos médicos, generalmente imprudentes también, realizados durante el embarazo (exposición radiológica del feto, efectos secundarios del medicamento prescritos a la gestante, etc.). La STS 5 de abril de 1995 pretendió salvar esta laguna considerando que podían incluirse dentro del delito de lesiones, lo que equivale a decir que el aborto puede incluirse dentro del homicidio, analogía obviamente contraria al principio de legalidad.
La regulación que ofrece el Título IV, indica el maestro español, sólo en parte colma estas lagunas, pues sólo eleva a la categoría de delito las lesiones al feto, pero no el hecho de que éste pueda morir, una vez nacido, a consecuencias de esas lesiones; en este caso, el tipo aplicable sólo puede ser también el del delito de lesiones al feto, quedando la muerte sin valorar, ya que no puede castigarse por aborto, pues la muerte se produce cuando el ser ha nacido ya en condiciones de viabilidad, pero tampoco por homicidio, al haberse producido las lesiones cuando la vida aún no se había independizado. De todas formas, el que se pueda castigar por lesiones al feto cubre suficientemente la punibilidad de la acción sin perjuicio de las responsabilidades de otra índole (principalmente, civil) en que se haya podido incurrir.
El proyecto de ley de incorporación de este tipo delictivo, sustentó su pertinencia, en la siguiente exposición de motivos:
Consideramos que, el artículo 1º de la Constitución Política del Estado proclama que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Que, de acuerdo al artículo 2º de la Constitución Política del Estado toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
Que, el artículo 1º del Código Civil precisa que la vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
Que, la praxis jurisprudencial denota situaciones en que por intervención quirúrgica o por circunstancias, se daña la integridad física del feto, el cual, no es constitutivo de delito de aborto porque éste se consuma con la muerte del producto de la concepción, en cambio en las situaciones descritas sólo se da un daño en la integridad que no origina deceso. Sin embargo, tampoco se configura el delito de lesiones, dado que este se configura sobre sujetos que ya han nacido; debido al concepto de lesión que se parte, esto es el daño injusto en el cuerpo humano (entendido en sentido estricto) que no destruye la vida ni va encaminado a destruirla.
Que, el tratamiento jurídico – penal peruano deja impune conductas dolosas o culposas que han afectado la integridad física del feto y estando a la particular indefensión del concebido, es urgente y necesaria la tipificación de esta inconducta, teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido es la incolumidad, entendida como el estado o calidad de incólume, que tanto quiere decir sano, sin lesión ni menoscabo del concebido.
Que, el feto, por un indebido tratamiento quirúrgico en la gestante o la ingestión de medicamentos, etc., cuyo fin no es la muerte del producto de la concepción, puede originar sobre éste: castración, mutilaciones (de órgano o miembro principal o no principal), causación de deformidad, entre otros, afectando el proyecto de vida que el sujeto pasivo detenta.
Que, este daño no puede ser diferenciado cuantitativamente en lesiones graves o leves, sino que por la total indefensión del sujeto pasivo y por las consecuencias casi permanentes que puede darse en él, es que se debe considerar como un solo tópico de lesiones de naturaleza grave, cabiendo sólo diferenciar entre una conducta dolosa y otra culposa.
Que, por lo expuesto, es necesario incluir en el Código Penal el llamado “delito contra la integridad o incolumidad del concebido” a fin de brindar una mayor protección a éste y evitar la impunidad de aquellos que por su negligencia o por dolo, dañan al fruto de la concepción.
2.- DESCRIPCIÓN TIPICA
Artículo 124-A: El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un año ni mayor de tres.
Al respecto, la legislación española es mas completa en el tratamiento de este delito. Así el Titulo IV tipifica el rubro: “De las lesiones al feto”, tanto en sus formas dolosa como culposa.
FORMA DOLOSA
Artículo 157. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años.
FORMA CULPOSA
Artículo 158. El que, por imprudencia grave, cometiere los hechos descritos en el artículo anterior, será castigado con la pena de arresto de siete a veinticuatro fines de semana.
Cuando los hechos descritos en el artículo anterior fueren cometidos por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a dos años.
La embarazada no será penada a tenor de este precepto.
3.- BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Por su especial configuración, y por lo ya sustentado, identificamos en el tipo la protección de la integridad corporal y la salud psicofísica del feto. Esta circunstancia es precisamente la que diferencia esta forma delictiva de las lesiones, que llamaremos “clásicas”, ya que en ellas, el objeto de protección jurídico-penal es semejante (la integridad y la salud psicofísica), pero asegurada sobre la base de la existencia de un ser humano nacido, independiente.
Es esta justamente la dificultad interpretativa que actualmente podemos apreciar. Al parecer no resulta muy técnica la ubicación legislativa de esta figura delictiva en el contexto de los tipos que defienden la vida ya lograda. Por ello, consideramos mejor, en aras a una armonía sistemática, que su tratamiento debería estar inserto en las formas delictivas que protegen al ser nonato. Podría modificarse el capítulo de “aborto” para comprender otro que podría denominarse, por ejemplo, “atentados contra la vida, el cuerpo y la salud del feto”.
El tipo hace referencia a que el daño puede producirse sobre la salud e incluso sobre “el cuerpo” del feto. Al respecto, hay que considerar que el embrión ya implantado (feto), carece de corporeidad definida en los primeros momentos de su vida (más si de puede afectar su salud futura). La definición de su estructura corporal se verifica en las posteriores semanas de su vida, hasta que aproximadamente en la novena semana adquiere forma humana (momento en el cual ya es propio hablar de su “cuerpo”).
4.- TIPO OBJETIVO DE LO INJUSTO
4.1.- OBJETO MATERIAL DE LA ACCIÓN
La acción injusta recae sobre el producto de la concepción, sobre el feto.
4.2.- SUJETO ACTIVO
Es genérico, puede ser cualquier persona, incluso padres y demás familiares, profesionales de la salud, etc.
4.3.- SUJETO PASIVO
Cualificado, sólo lo será el feto, cuya integridad corporal y salud psicofísica es protegida penalmente.
4.4.- ACCIÓN TÍPICA
Como modalidad del tipo de lesiones, el delito en estudio se consuma en cuanto se produce el daño en la integridad corporal o la salud psico física del concebido. Ello, indica Valle Muñiz, aunque el feto supere a lo largo de la gestación la lesión o enfermedad ocasionada (en Quintero Olivares,1996, p. 114)
Conforme a la redacción típica, la acción se manifiesta decididamente comisiva. La modalidad de omisión impropia también se puede configurar desde la óptica de la apreciación de la omisión del acto esperado estando en posición de garante.
4.5.- ELEMENTOS MATERIALES
4.5.a) PREEXISTENCIA DE UNA VIDA FETAL CIERTA.- Se requiere como objeto material la existencia de un embrión humano (feto).
4.5.b) PRODUCCIÓN DE RESULTADO DAÑOSO.- Este daño no puede ser diferenciado cuantitativamente en lesiones graves o leves, sino que por la total indefensión del sujeto pasivo y por las consecuencias casi permanentes que puede darse en él, es que se debe considerar como un solo tópico de lesiones de naturaleza grave, cabiendo sólo diferenciar entre una conducta dolosa y otra culposa. Ello por cuanto, como ya se expresó y criticó, la forma culposa no es típica y por tanto impune.
Conforme a lo ya establecido, el feto, por un indebido tratamiento quirúrgico en la gestante o la ingestión de medicamentos, etc., cuyo fin no es la muerte del producto de la concepción, puede ser objeto de daños (los que conforme a nuestro sistema, deben ser orientados por una decisión dolosa), como: castración, mutilaciones (de órgano o miembro principal o no principal), causación de deformidad, entre otros, afectando el proyecto de vida que representa.
4.5.c) RELACION DE CAUSALIDAD.- Los problemas de causalidad son enormes, pues no resulta en absoluto sencillo no ya determinar ex post cuando un fenómeno ha causado una lesión, sino sobre todo afirmar ex ante la posibilidad general de que algo vaya a causarlo. Es clásico el caso “Cantergan”, también conocido como de la “Talidomina”, sustancia que fue suministrada a cientos de embarazadas en la República Federal Alemana, que dieron a luz niños con taras físicas de diversa gravedad. Ante ello el Tribunal penal de Aquisgrán determinó la relación causal, de acuerdo con una serie de criterios epidemiológicos que, aun sin determinar el curso causal exacto, sí permitieron predecir la potencialidad lesiva de la sustancia, comprobada ex post, por la efectiva producción del resultado.
5.- TIPO SUBJETIVO DE LO INJUSTO
El tipo se representa como eminentemente doloso. El agente dirige su accionar a la producción de un daño en el feto, nunca su intención puede ser provocar su muerte, ya que ello podría determinar incluso tentativa de aborto o aborto consumado. El agente actúa con animus vulnerandi.
Debe, sin embargo, tenerse en cuenta la posible concurrencia, por supuesto nunca presumible, del dolo eventual de aborto cuando se acometen unas lesiones. Obviamente, tal dolo absorvería el de lesiones, y sólo se penaría por el primero (Carbonell Mateu, 1999, p. 144).
Por específica determinación de la modificación legislativa, la forma culposa resulta atípica (no obstante que el proyecto de ley que sustentó la inclusión de esta forma delictiva en nuestro Código penal, si hacía referencia a la necesidad de tipificar la modalidad culposa).
6.- TIPO IMPERFECTAMENTE REALIZADO
Teóricamente la aparición de las formas imperfectas no determina problema alguno. V.gr. la intervención quirúrgica frustrada para mutilar el cuerpo del feto o la expulsión del organismo de la madre de la sustancia nociva, antes de producir el efecto dañino que el agente esperaba.
7.- AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
Dada la característica lesiva y material del tipo, las formas de autoría y participación son posibles de aparición. La madre o el padre incluso podrían actuar como autores, coautores, instigadores, etc. V.gra. el padre que por venganza, ante el alejamiento de su pareja, le hace ingerir una sustancia nociva que tiene como efecto el descerebramiento del feto que es su propio hijo.
8.- PENA APLICABLE
Pena privativa de libertad no menor de un año ni mayor de tres.
Consideramos, de acuerdo a la gravedad propia de este tipo de lesiones, que la pena debería guardar simetría con la que se establece para las lesiones graves (de tres a ocho años de pena privativa de libertad). Nosotros postularíamos como pena, no menor de dos ni mayor de seis años de pena privativa de libertad.
Igualmente, el resultado muerte, en este caso preterintencional del feto, debería también merecer una circunstancia agravante.
9.- CONCLUSIONES:
1) Médica y legalmente está demostrado que se puede lesionar a otro desde que comienza su nacimiento y mientras existe como ser vivo.
2) Muchos tratadistas excluyen al feto como sujeto pasivo posible de lesiones: sólo estaría protegido de aquellas lesiones que le produjeran las maniobras abortivas a través del delito de aborto tentado, cuando el agente obró con la finalidad de darle muerte; esta tesis restrictiva excluye de la punibilidad las hipótesis de las lesiones causadas al feto en el seno materno sin intención de darle muerte.
3) Sin embargo, parece que es hora de revisar estas restricciones, porque aquí el “otro” puede ser el feto, ya que la ley no nos pone en la necesidad de distinguir sujetos pasivos distintos de una misma acción, como ocurre con la de matar, que contempla conjuntamente los tipos de homicidio y de aborto.
4) En nuestro sistema penal, antes de la modificación legislativa introducida mediante ley No 27716, de fecha 8 de mayo del 2002, que crea el artículo 124-A en el texto punitivo, no se hacía referencia a la problemática de situar al feto como sujeto pasivo de lesiones, quedando tal circunstancia atípica (incluso, los daños culposos que determinaban la eliminación de la vida fetal, resultaban impunes, ya que no es típico el aborto culposo –en este caso se sancionaba las lesiones sufridas por la madre, sin protegerse al feto-). Urgía pues, un debate jurídico, destinado a llenar este vacío legislativo, máxime si con el desarrollo de la ciencia médica, ya es posible la posibilidad de probar la presencia de los daños que dolosa o culposamente, se puedan producir al feto dentro del útero materno. Circunstancia de vacío que fue resuelta por la ley de referencia.
5) En este caso, como ya se ha identificado, el objeto de protección jurídico penal no es el ser humano independiente, sino el ser nonato, por lo que urge precisar, como ya se hizo para el aborto, los límites de la protección punitiva.
6) De resultar exitosa, la “fecundación” determina la “concepción” (se habla aquí precisamente del “concebido”). De este modo, puede hablarse con propiedad de una identidad biológica inherente a cada individuo desde su concepción hasta su muerte. No obstante esta realidad biológica, consideraciones de política criminal obligan, para los efectos de una adecuada tipificación en el aborto, establecer con precisión, no el momento preciso del origen de la vida humana, sino el “origen del merecimiento penal de protección”. En tal sentido, el límite mínimo de protección jurídico penal, lo encontramos en el momento en que el óvulo fecundado queda anidado en el útero materno (teoría de la anidación), lo que se produce al rededor de los 14 días de la fecundación.
7) Conforme lo dicho, desde la perspectiva normativo-penal, existe diferencia entre los conceptos de “concebido” y “feto”. Y en consecuencia con lo dicho para el caso del aborto (con estricta concordancia con nuestro sistema penal), el origen de la protección penal en el delito que nos ocupa, se produce cuando el cigoto se anida en el útero materno y se vuelve feto, hasta el momento de su nacimiento. (Por ello, el texto penal vigente adolece de un defecto de técnica jurídica al referirse al “concebido”, siendo que técnicamente es más preciso el término “feto”, que incluso es utilizado por el Código español (en todo caso, observando el proyecto de ley de incorporación de este tipo delictivo, que transcribimos a continuación, se utiliza indistintamente la expresión “concebido” y “feto”, sin atender a su diferenciación conceptual). Es por ello que nosotros preferimos rotular nuestro estudio con el nomen iuris de “LESIONES AL FETO”.
8) Si bien es cierto que a política criminal peruana ha reaccionado adecuadamente, tipificando la conducta dañosa de quien lesiona al feto, lo ha hecho de manera parcial (ello de cara a ala legislación española que es la fuente directa), ya que sólo ha regulado la forma dolosa de acción, no tipificando la modalidad culposa, lo que representa una deficiencia en el tratamiento legislativo que debería ser integral.
10.- REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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CITAS AL FINAL DEL COMENTARIO
* Profesor titular principal de Derecho Penal UNMSM. Profesor de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UIGV. Miembro de la primera promoción Doctoral de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UNMSM. Director del Centro de Extensión Universitaria y Proyección Social de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UNMSM.
Por Silfredo Hugo Vizcardo*
SUMARIO: 1.- CONCEPTUALIZACIÓN: DEFINICIÓN. 2.- DESCRIPCIÓN TÍPICA. 3.- BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. 4.- TIPO OBJETIVO DE LO INJUSTO. 4.1.- OBJETO MATERIAL DE LA ACCIÓN. 4.2.- SUJETO ACTIVO. 4.3.- SUJETO PASIVO. 4.4.- ACCIÓN TÍPICA. 4.5.- ELEMENTOS MATERIALES. 5.- TIPO SUBJETIVO DE LO INJUSTO. 6.- TIPO IMPERFECTAMENTE REALIZADO. 7.- AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. 8.- PENA APLICABLE. 9.- CONCLUSIONES. 10.- REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1.- CONCEPTUALIZACIÓN: DEFINICIÓN
Desde la perspectiva de la identificación del sujeto pasivo del delito, nos indica Creus (ob. Cit. T I, p. 83), éste puede ser cualquier persona. Se equipara la víctima de las lesiones con la del homicidio; o sea, se puede lesionar a otro desde que comienza su nacimiento y mientras existe como ser vivo. Muchos tratadistas excluyen al feto como sujeto pasivo posible de lesiones: sólo estaría protegido de aquellas lesiones que le produjeran las maniobras abortivas a través del delito de aborto tentado, cuando el agente obró con la finalidad de darle muerte; esta tesis restrictiva excluye de la punibilidad las hipótesis (que no dejan de ser posibles en la realidad) de las lesiones causadas al feto en el seno materno sin intención de darle muerte (p. ej., administrándole a la madre específicos que lo deformen). “Sin embargo, parece que es hora de revisar estas restricciones, porque aquí el “otro” puede ser el feto, ya que la ley no nos pone en la necesidad de distinguir sujetos pasivos distintos de una misma acción, como ocurre con la de matar, que contempla conjuntamente los tipos de homicidio y de aborto” (loc. cIt.)
En nuestro sistema penal, antes de la modificación legislativa introducida mediante ley No 27716, de fecha 8 de mayo del 2002, que crea el artículo 124-A en el texto punitivo, no se hacía referencia a la problemática de situar al feto como sujeto pasivo de lesiones, quedando tal circunstancia atípica (incluso, los daños culposos que determinaban la eliminación de la vida fetal, resultaban impunes, ya que no es típico el aborto culposo –en este caso se sancionaba las lesiones sufridas por la madre, sin protegerse al feto-). Urgía pues, un debate jurídico, destinado a llenar este vacío legislativo, máxime si con el desarrollo de la ciencia médica, ya es posible la posibilidad de probar la presencia de los daños que dolosa o culposamente, se puedan producir al feto dentro del útero materno. Circunstancia de vacío que fue resuelta por la ley de referencia.
En este caso, como ya se ha identificado, el objeto de protección jurídico penal no es el ser humano independiente, sino el ser nonato. Urge por tanto precisar, como ya se hizo para el aborto, los límites de la protección punitiva. Como ya se expresó al tratar el tema del aborto (inicio de la protección penal), en torno al estudio de la individualidad e identidad humana giran diversos conocimientos, que en conjunto aportan al entendimiento del origen de la existencia del ser humano; tales se encuentran dispersos en diferentes disciplinas científicas, tales como la antropología, la medicina, la sociología e inclusive el derecho. En la actualidad, los conocimientos aportados por la ciencia médica, permiten apreciar que “el milagro de la vida”, atraviesa por todo un proceso biológico, que se inicia con el acto de la fecundación que determina la concepción, luego la anidación, el inicio de la actividad cerebral y finalmente el nacimiento.
De resultar exitosa, la “fecundación” determina la “concepción” (se habla aquí precisamente del “concebido”), momento en que el espermatozoide hace contacto con el óvulo (unión de los gametos) dando origen al “cigoto” (óvulo fecundado). Se inicia en este instante el comienzo de un proceso biológico continuo de desarrollo, en cuyas etapas sucesivas la dotación genética de cada individuo se mantiene en cada una de sus células y durante toda su vida. De este modo, puede hablarse con propiedad de una identidad biológica inherente a cada individuo desde su concepción hasta su muerte.
No obstante esta realidad biológica, consideraciones de política criminal obligan, para los efectos de una adecuada tipificación en el aborto, establecer con precisión, no el momento preciso del origen de la vida humana, sino el “origen del merecimiento penal de protección”. En tal sentido, asumiendo la posición mayoritaria, nos hemos pronunciamos en el sentido de que el límite mínimo de protección jurídico penal, lo encontramos en el momento en que el óvulo fecundado queda anidado en el útero materno (teoría de la anidación), lo que se produce al rededor de los 14 días de la fecundación.
En tal sentido, desde la perspectiva normativo-penal, existe diferencia entre los conceptos de “concebido” y “feto”. Y en consecuencia con lo dicho para el caso del aborto (con estricta concordancia con nuestro sistema penal), el origen de la protección penal en el delito que nos ocupa, se produce cuando el cigoto se anida en el útero materno y se vuelve feto, hasta el momento de su nacimiento.
Por ello, el texto penal vigente adolece de un defecto de técnica jurídica al referirse al “concebido”, siendo que técnicamente es más preciso el término “feto”, que incluso es utilizado por el Código español (en todo caso, observando el proyecto de ley de incorporación de este tipo delictivo, que transcribimos a continuación, se utiliza indistintamente la expresión “concebido” y “feto”, sin atender a su diferenciación conceptual). Es por ello que nosotros preferimos rotular nuestro estudio con el nomen iuris de “LESIONES AL FETO”.
En relación a este tema, informa Muñoz Conde (ob. Cit., p. 119 –120), que quizás una de las novedades más importantes en el Libro II del C.P. español de 1995 sean los delitos tipificados en los Títulos IV (de las lesiones al feto) y V (delitos relativos a la manipulación genética). En ellos se refleja la preocupación existente por estas materias en la sociedad actual y las tendencias del “moderno” Derecho penal a ampliar su campo de intervención a formas de conductas tradicionalmente alejadas de su ámbito y que, sin embargo, hoy se consideran como una verdadera amenaza para bienes jurídicos fundamentales, de los que depende, incluso, el futuro de la humanidad. Esto se nota especialmente en los delitos tipificados en el Título V, relativos a la manipulación genética, en los que realmente todavía se está caminando en los límites entre la especulación científica y la ciencia ficción; pero no tanto en los delitos de lesiones al feto que vienen a colmar una laguna del Derecho penal hace ya mucho tiempo denunciada. Los peligros a que está expuesto el “nasciturus” durante el embarazo, y no ya sólo en caso de conflicto con los derechos de la madre sino por la propia fisiopatología de la reproducción y la intervención de terceros en ese proceso, pueden repercutir no sólo produciendo su muerte en el seno materno o su salida prematura al exterior en condiciones de no viabilidad (aborto), sino provocando alteraciones en su conformación que repercutan negativamente, una vez nacido, en su salud y en su integridad física. A pesar de la importancia de la protección del feto en estas circunstancias, existía una laguna legal en nuestro Derecho penal, no colmada en ninguna de las reformas del anterior Código penal habidas en los últimos años que obligaba a dejar impunes las lesiones, o incluso la muerte del ya nacido, a consecuencias de maniobras, generalmente imprudentes, del médico durante el parto (cesáreas, prolongación excesiva con sus secuelas de cefalopatías por asfixia, etc. ), o de actos médicos, generalmente imprudentes también, realizados durante el embarazo (exposición radiológica del feto, efectos secundarios del medicamento prescritos a la gestante, etc.). La STS 5 de abril de 1995 pretendió salvar esta laguna considerando que podían incluirse dentro del delito de lesiones, lo que equivale a decir que el aborto puede incluirse dentro del homicidio, analogía obviamente contraria al principio de legalidad.
La regulación que ofrece el Título IV, indica el maestro español, sólo en parte colma estas lagunas, pues sólo eleva a la categoría de delito las lesiones al feto, pero no el hecho de que éste pueda morir, una vez nacido, a consecuencias de esas lesiones; en este caso, el tipo aplicable sólo puede ser también el del delito de lesiones al feto, quedando la muerte sin valorar, ya que no puede castigarse por aborto, pues la muerte se produce cuando el ser ha nacido ya en condiciones de viabilidad, pero tampoco por homicidio, al haberse producido las lesiones cuando la vida aún no se había independizado. De todas formas, el que se pueda castigar por lesiones al feto cubre suficientemente la punibilidad de la acción sin perjuicio de las responsabilidades de otra índole (principalmente, civil) en que se haya podido incurrir.
El proyecto de ley de incorporación de este tipo delictivo, sustentó su pertinencia, en la siguiente exposición de motivos:
Consideramos que, el artículo 1º de la Constitución Política del Estado proclama que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Que, de acuerdo al artículo 2º de la Constitución Política del Estado toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
Que, el artículo 1º del Código Civil precisa que la vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
Que, la praxis jurisprudencial denota situaciones en que por intervención quirúrgica o por circunstancias, se daña la integridad física del feto, el cual, no es constitutivo de delito de aborto porque éste se consuma con la muerte del producto de la concepción, en cambio en las situaciones descritas sólo se da un daño en la integridad que no origina deceso. Sin embargo, tampoco se configura el delito de lesiones, dado que este se configura sobre sujetos que ya han nacido; debido al concepto de lesión que se parte, esto es el daño injusto en el cuerpo humano (entendido en sentido estricto) que no destruye la vida ni va encaminado a destruirla.
Que, el tratamiento jurídico – penal peruano deja impune conductas dolosas o culposas que han afectado la integridad física del feto y estando a la particular indefensión del concebido, es urgente y necesaria la tipificación de esta inconducta, teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido es la incolumidad, entendida como el estado o calidad de incólume, que tanto quiere decir sano, sin lesión ni menoscabo del concebido.
Que, el feto, por un indebido tratamiento quirúrgico en la gestante o la ingestión de medicamentos, etc., cuyo fin no es la muerte del producto de la concepción, puede originar sobre éste: castración, mutilaciones (de órgano o miembro principal o no principal), causación de deformidad, entre otros, afectando el proyecto de vida que el sujeto pasivo detenta.
Que, este daño no puede ser diferenciado cuantitativamente en lesiones graves o leves, sino que por la total indefensión del sujeto pasivo y por las consecuencias casi permanentes que puede darse en él, es que se debe considerar como un solo tópico de lesiones de naturaleza grave, cabiendo sólo diferenciar entre una conducta dolosa y otra culposa.
Que, por lo expuesto, es necesario incluir en el Código Penal el llamado “delito contra la integridad o incolumidad del concebido” a fin de brindar una mayor protección a éste y evitar la impunidad de aquellos que por su negligencia o por dolo, dañan al fruto de la concepción.
2.- DESCRIPCIÓN TIPICA
Artículo 124-A: El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un año ni mayor de tres.
Al respecto, la legislación española es mas completa en el tratamiento de este delito. Así el Titulo IV tipifica el rubro: “De las lesiones al feto”, tanto en sus formas dolosa como culposa.
FORMA DOLOSA
Artículo 157. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años.
FORMA CULPOSA
Artículo 158. El que, por imprudencia grave, cometiere los hechos descritos en el artículo anterior, será castigado con la pena de arresto de siete a veinticuatro fines de semana.
Cuando los hechos descritos en el artículo anterior fueren cometidos por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a dos años.
La embarazada no será penada a tenor de este precepto.
3.- BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Por su especial configuración, y por lo ya sustentado, identificamos en el tipo la protección de la integridad corporal y la salud psicofísica del feto. Esta circunstancia es precisamente la que diferencia esta forma delictiva de las lesiones, que llamaremos “clásicas”, ya que en ellas, el objeto de protección jurídico-penal es semejante (la integridad y la salud psicofísica), pero asegurada sobre la base de la existencia de un ser humano nacido, independiente.
Es esta justamente la dificultad interpretativa que actualmente podemos apreciar. Al parecer no resulta muy técnica la ubicación legislativa de esta figura delictiva en el contexto de los tipos que defienden la vida ya lograda. Por ello, consideramos mejor, en aras a una armonía sistemática, que su tratamiento debería estar inserto en las formas delictivas que protegen al ser nonato. Podría modificarse el capítulo de “aborto” para comprender otro que podría denominarse, por ejemplo, “atentados contra la vida, el cuerpo y la salud del feto”.
El tipo hace referencia a que el daño puede producirse sobre la salud e incluso sobre “el cuerpo” del feto. Al respecto, hay que considerar que el embrión ya implantado (feto), carece de corporeidad definida en los primeros momentos de su vida (más si de puede afectar su salud futura). La definición de su estructura corporal se verifica en las posteriores semanas de su vida, hasta que aproximadamente en la novena semana adquiere forma humana (momento en el cual ya es propio hablar de su “cuerpo”).
4.- TIPO OBJETIVO DE LO INJUSTO
4.1.- OBJETO MATERIAL DE LA ACCIÓN
La acción injusta recae sobre el producto de la concepción, sobre el feto.
4.2.- SUJETO ACTIVO
Es genérico, puede ser cualquier persona, incluso padres y demás familiares, profesionales de la salud, etc.
4.3.- SUJETO PASIVO
Cualificado, sólo lo será el feto, cuya integridad corporal y salud psicofísica es protegida penalmente.
4.4.- ACCIÓN TÍPICA
Como modalidad del tipo de lesiones, el delito en estudio se consuma en cuanto se produce el daño en la integridad corporal o la salud psico física del concebido. Ello, indica Valle Muñiz, aunque el feto supere a lo largo de la gestación la lesión o enfermedad ocasionada (en Quintero Olivares,1996, p. 114)
Conforme a la redacción típica, la acción se manifiesta decididamente comisiva. La modalidad de omisión impropia también se puede configurar desde la óptica de la apreciación de la omisión del acto esperado estando en posición de garante.
4.5.- ELEMENTOS MATERIALES
4.5.a) PREEXISTENCIA DE UNA VIDA FETAL CIERTA.- Se requiere como objeto material la existencia de un embrión humano (feto).
4.5.b) PRODUCCIÓN DE RESULTADO DAÑOSO.- Este daño no puede ser diferenciado cuantitativamente en lesiones graves o leves, sino que por la total indefensión del sujeto pasivo y por las consecuencias casi permanentes que puede darse en él, es que se debe considerar como un solo tópico de lesiones de naturaleza grave, cabiendo sólo diferenciar entre una conducta dolosa y otra culposa. Ello por cuanto, como ya se expresó y criticó, la forma culposa no es típica y por tanto impune.
Conforme a lo ya establecido, el feto, por un indebido tratamiento quirúrgico en la gestante o la ingestión de medicamentos, etc., cuyo fin no es la muerte del producto de la concepción, puede ser objeto de daños (los que conforme a nuestro sistema, deben ser orientados por una decisión dolosa), como: castración, mutilaciones (de órgano o miembro principal o no principal), causación de deformidad, entre otros, afectando el proyecto de vida que representa.
4.5.c) RELACION DE CAUSALIDAD.- Los problemas de causalidad son enormes, pues no resulta en absoluto sencillo no ya determinar ex post cuando un fenómeno ha causado una lesión, sino sobre todo afirmar ex ante la posibilidad general de que algo vaya a causarlo. Es clásico el caso “Cantergan”, también conocido como de la “Talidomina”, sustancia que fue suministrada a cientos de embarazadas en la República Federal Alemana, que dieron a luz niños con taras físicas de diversa gravedad. Ante ello el Tribunal penal de Aquisgrán determinó la relación causal, de acuerdo con una serie de criterios epidemiológicos que, aun sin determinar el curso causal exacto, sí permitieron predecir la potencialidad lesiva de la sustancia, comprobada ex post, por la efectiva producción del resultado.
5.- TIPO SUBJETIVO DE LO INJUSTO
El tipo se representa como eminentemente doloso. El agente dirige su accionar a la producción de un daño en el feto, nunca su intención puede ser provocar su muerte, ya que ello podría determinar incluso tentativa de aborto o aborto consumado. El agente actúa con animus vulnerandi.
Debe, sin embargo, tenerse en cuenta la posible concurrencia, por supuesto nunca presumible, del dolo eventual de aborto cuando se acometen unas lesiones. Obviamente, tal dolo absorvería el de lesiones, y sólo se penaría por el primero (Carbonell Mateu, 1999, p. 144).
Por específica determinación de la modificación legislativa, la forma culposa resulta atípica (no obstante que el proyecto de ley que sustentó la inclusión de esta forma delictiva en nuestro Código penal, si hacía referencia a la necesidad de tipificar la modalidad culposa).
6.- TIPO IMPERFECTAMENTE REALIZADO
Teóricamente la aparición de las formas imperfectas no determina problema alguno. V.gr. la intervención quirúrgica frustrada para mutilar el cuerpo del feto o la expulsión del organismo de la madre de la sustancia nociva, antes de producir el efecto dañino que el agente esperaba.
7.- AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
Dada la característica lesiva y material del tipo, las formas de autoría y participación son posibles de aparición. La madre o el padre incluso podrían actuar como autores, coautores, instigadores, etc. V.gra. el padre que por venganza, ante el alejamiento de su pareja, le hace ingerir una sustancia nociva que tiene como efecto el descerebramiento del feto que es su propio hijo.
8.- PENA APLICABLE
Pena privativa de libertad no menor de un año ni mayor de tres.
Consideramos, de acuerdo a la gravedad propia de este tipo de lesiones, que la pena debería guardar simetría con la que se establece para las lesiones graves (de tres a ocho años de pena privativa de libertad). Nosotros postularíamos como pena, no menor de dos ni mayor de seis años de pena privativa de libertad.
Igualmente, el resultado muerte, en este caso preterintencional del feto, debería también merecer una circunstancia agravante.
9.- CONCLUSIONES:
1) Médica y legalmente está demostrado que se puede lesionar a otro desde que comienza su nacimiento y mientras existe como ser vivo.
2) Muchos tratadistas excluyen al feto como sujeto pasivo posible de lesiones: sólo estaría protegido de aquellas lesiones que le produjeran las maniobras abortivas a través del delito de aborto tentado, cuando el agente obró con la finalidad de darle muerte; esta tesis restrictiva excluye de la punibilidad las hipótesis de las lesiones causadas al feto en el seno materno sin intención de darle muerte.
3) Sin embargo, parece que es hora de revisar estas restricciones, porque aquí el “otro” puede ser el feto, ya que la ley no nos pone en la necesidad de distinguir sujetos pasivos distintos de una misma acción, como ocurre con la de matar, que contempla conjuntamente los tipos de homicidio y de aborto.
4) En nuestro sistema penal, antes de la modificación legislativa introducida mediante ley No 27716, de fecha 8 de mayo del 2002, que crea el artículo 124-A en el texto punitivo, no se hacía referencia a la problemática de situar al feto como sujeto pasivo de lesiones, quedando tal circunstancia atípica (incluso, los daños culposos que determinaban la eliminación de la vida fetal, resultaban impunes, ya que no es típico el aborto culposo –en este caso se sancionaba las lesiones sufridas por la madre, sin protegerse al feto-). Urgía pues, un debate jurídico, destinado a llenar este vacío legislativo, máxime si con el desarrollo de la ciencia médica, ya es posible la posibilidad de probar la presencia de los daños que dolosa o culposamente, se puedan producir al feto dentro del útero materno. Circunstancia de vacío que fue resuelta por la ley de referencia.
5) En este caso, como ya se ha identificado, el objeto de protección jurídico penal no es el ser humano independiente, sino el ser nonato, por lo que urge precisar, como ya se hizo para el aborto, los límites de la protección punitiva.
6) De resultar exitosa, la “fecundación” determina la “concepción” (se habla aquí precisamente del “concebido”). De este modo, puede hablarse con propiedad de una identidad biológica inherente a cada individuo desde su concepción hasta su muerte. No obstante esta realidad biológica, consideraciones de política criminal obligan, para los efectos de una adecuada tipificación en el aborto, establecer con precisión, no el momento preciso del origen de la vida humana, sino el “origen del merecimiento penal de protección”. En tal sentido, el límite mínimo de protección jurídico penal, lo encontramos en el momento en que el óvulo fecundado queda anidado en el útero materno (teoría de la anidación), lo que se produce al rededor de los 14 días de la fecundación.
7) Conforme lo dicho, desde la perspectiva normativo-penal, existe diferencia entre los conceptos de “concebido” y “feto”. Y en consecuencia con lo dicho para el caso del aborto (con estricta concordancia con nuestro sistema penal), el origen de la protección penal en el delito que nos ocupa, se produce cuando el cigoto se anida en el útero materno y se vuelve feto, hasta el momento de su nacimiento. (Por ello, el texto penal vigente adolece de un defecto de técnica jurídica al referirse al “concebido”, siendo que técnicamente es más preciso el término “feto”, que incluso es utilizado por el Código español (en todo caso, observando el proyecto de ley de incorporación de este tipo delictivo, que transcribimos a continuación, se utiliza indistintamente la expresión “concebido” y “feto”, sin atender a su diferenciación conceptual). Es por ello que nosotros preferimos rotular nuestro estudio con el nomen iuris de “LESIONES AL FETO”.
8) Si bien es cierto que a política criminal peruana ha reaccionado adecuadamente, tipificando la conducta dañosa de quien lesiona al feto, lo ha hecho de manera parcial (ello de cara a ala legislación española que es la fuente directa), ya que sólo ha regulado la forma dolosa de acción, no tipificando la modalidad culposa, lo que representa una deficiencia en el tratamiento legislativo que debería ser integral.
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CITAS AL FINAL DEL COMENTARIO
* Profesor titular principal de Derecho Penal UNMSM. Profesor de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UIGV. Miembro de la primera promoción Doctoral de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UNMSM. Director del Centro de Extensión Universitaria y Proyección Social de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UNMSM.
