LEGÍTIMA DEFENSA
Por Juan Carlos Manuel Contreras Mayorga
SUMILLA: 1. FUNDAMENTOS GENERALES DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. 2. CONCEPTO. 3. BIENES JURÍDICOS. 4. REQUISITOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA. A) La agresión B) Racionalidad del medio utilizado para repeler la agresión C) La falta de provocación REFERENCIAS BILIOGRÁFICAS
1. FUNDAMENTOS GENERALES DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
Siendo la función del Derecho Penal la protección de bienes jurídicos frente a conductas que superen el riesgo jurídico permisible, las causas de justificación o estructuras de descargo operan como supuestos concretos en los que se renuncia a la protección penal de tales bienes, precisamente porque la conducta del agente no crea un riesgo prohibido susceptible de sanción penal.
La fundamentación de las causas de justificación dentro de la teoría del delito sienta sus bases en la competencia de un hecho penalmente relevante. Se presentan como supuestos en los que se decide la competencia por la producción de un suceso indeseado en situaciones de conflicto y que, como apunta GARCIA CAVERO, guardan estrecha relación con la imputación objetiva, puesto que “toda imputación penal requiere determinar quién es el competente en el supuesto concreto y en qué medida lo es. Es así que las causas de justificaron buscan determinar quien resulta competente por el hecho producido y centran su atención en el hecho mismo. Por ello, si la imputación penal mantiene su vigencia o si por el contrario, procede el descargo o justificación de la misma, es indispensable primero apreciar en toda su extensión las dos facetas que presenta la concreción penalmente relevante del hecho: objetiva y subjetiva.
En el aspecto objetivo, una causa de justificación permite realizar, ante una situación de conflicto, una conducta determinada que dentro de otro contexto si merecía reproche penal. Si bien este dato objetivo puede adquirir contornos específicos, lo cierto es que los presupuestos objetivos deben estar presentes y ligados a la situación de conflicto y no basta solo una consideración objetiva ex ante de su existencia.
Por su parte, el aspecto subjetivo implica que el autor actúe con la finalidad de justificación. Debe conocer que su conducta puede ser antijurídica en otro contexto, pero que en su actuación en el caso concreto si se encuentra justificada. Empero, exigir tal finalidad subjetiva no siempre es lo más adecuado, pues el estado psíquico del autor en algunos casos podría ser absolutamente irrelevante para la imputación penal. De ahí que la situación de justificación exija únicamente el conocimiento de la imputación, al margen de la finalidad ulterior del autor. En el caso de legítima defensa se indica generalmente la necesidad de una animus defendendi que, conforme a los antes señalado, debe limitarse al conocimiento de actuar en una situación defensiva. (1)
2. CONCEPTO
Aun cuando las clásicas definiciones de legítima defensa se caracterizan por no alejarse de lo citado en el texto legal, cabe recordar lo señalado por JIMÉNEZ DE ASÙA, quien indico que la legítima defensa es la repulsa de la agresión ilegitima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla.
Con todo, la legítima defensa se analiza en la antijurícidad , es decir , sin una persona alega actuar bajo su alcances se entenderá que si bien su conducta es subsumible en un tipo previsto en la parte especial del Código Penal, puede ser que su comportamiento se halle justificado por la concurrencia de una causa de justificación. Si ello ocurre, faltara la antijuridicidad de la conducta pues esta no podrá ser entendida como delito. De este modo, el tipo fundamenta positivamente el injusto y toda causa de justificación, en este caso la legítima defensa, lo excluye.
En esta perspectiva, considerar que la legítima defensa es una causa de justificación trae como consecuencia que la participación en su ejercicio sea impune. Si la defensa no constituye un acto ilícito, entonces la participación, como instigación o complicidad en ese acto, no supone sino incitar o intervenir en la realización de un comportamiento lícito o permitido. (2)
3. BIENES JURÍDICOS
Cualquier bien jurídico individual es susceptible de protección al amparo de legítima defensa, sea de carácter penal (v.gr. la vida- incluso en formación, la integridad física, la libertad, el honor, el patrimonio, etc.) o extrapenal (v. gr.la posesión, las relaciones jurídico-familiares, la paz y tranquilidad). Ello incluye a los intereses individuales pertenecientes a las personas jurídicas (v.gr. el patrimonio privado de una empresa).
Es legítima también la defensa de bienes jurídicos colectivos en tanto una persona individual resulte directamente afectada por la agresión; así como la de bienes jurídicos del estado o de personas jurídicas de Derecho Público cuando se trate de bienes jurídicos individuales (v.gr. la propiedad estatal).
Titulares de los bienes jurídicos susceptibles de protección puede ser uno mismo (defensa propia) o cualquier otra persona (natural o jurídica) sin ninguna cualificación especial (legítima defensa de terceros, llamada también auxilio necesario). (3)
4. REQUISITOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA
De la estructura legal de la legítima defensa se observa la exigencia de tres requisitos objetivos: la agresión ilegitima, la necesidad racional del medio utilizado para repeler o impedir la agresión y la falta de provocación suficiente del agredido. (4)
a) La agresión
La agresión puede definirse como la conducta que pone en peligro o lesiona un interés protegido por el ordenamiento jurídico.
La agresión, en principio, debe ser actual. Es actual la agresión inminente, la que se está produciendo y la que persiste aun. Empero puede considerarse así la agresión cuando si bien aun no es inminente la producción del menoscabo al bien jurídico , si no se actúa de inmediato y se espera hasta que efectivamente lo sea, ya no sería posible hacerle frente, perdiéndose la posibilidad de defensa , o ello solo sería posible poniendo los bienes jurídicos en un riesgo mayor. Al contrario, no son actuales los meros riesgos o amenazas remotas o inciertas, no tan próximas, o que ya no subsisten más.
Una agresión es una conducta humana, consecuencia de ello es que no quepa legítima defensa (sino, en su caso, estado de necesidad justificante- inciso 4 del artículo 20 del código penal-) en los siguientes supuestos:
Frente al ataque de un animal .Excepciones: el animal ataca i) al ser azuzado por el agente (nada diferencia la animal inducido del ataque realizado con cualquier otro instrumento o arma), o ii) a causa de la imprudencia del competente para impedir el ataque.
Frente a los ataques de personas que obran inmersos en una causal de ausencia de acción (v.gr. estado de inconsciencia, movimientos reflejos y fuerza física irresistible); debiendo tomarse en cuenta los supuestos similares a las excepciones del punto anterior.
Tampoco cabe legítima defensa frente a los “ataques” de las personas jurídicas (asociación, fundación o comité). Estas no pueden considerarse por si mismas agresoras, aunque si sus representantes legales o sus órganos humanos, cuya agresión ilegitima faculta a la defensa.
La agresión puede constituir una infracción penal (poseer tipicidad penal) o no: puede provenir de cualquier sector del ordenamiento jurídico. Puede consistir en la afectación de un bien jurídico constitucional (v.gr.la paz), civil (v.gr.la posesión), administrativo (v.gr.preferencia de paso en la circulación vial), etc. Cuestión distinta es que la conducta justificada deba tener necesariamente relevancia penal (siquiera como falta), para eximir de pena.
Dado que las agresiones pueden provenir de todo el ordenamiento jurídico, el momento en que comienzan no debe regirse siempre por criterios de relevancia penal como la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos del delito, sino por la puesta en peligro o lesión del interés (vide supra). En ámbito penal el limite (siempre difuso) mínimo de una agresión está marcado por la satisfacción del principio de ejecución, entendido como la realización una conducta inmediatamente anterior (sin pasos intermedios esenciales) a la acción típica.
Si la agresión constituye una infracción penal (delito o falta), esta puede ser dolosa (dolo directo o eventual) o imprudente (culpa consciente o inconsciente) y comisiva u omisiva (omisión impropia y algunos casos excepcionales de comisión propia). Frente a la conducta realizada por una persona sin dolo ni culpa (v.gr. error de tipo invencible, caso fortuito) no cabe legítima defensa, sino estado de necesidad justificante.
Las tentativas irreales o supersticiosas no constituyen agresión ilegitima. Pero si las tentativas ex ante peligrosas en sentido objetivo-subjetivo; v.gr. poner fuera de combate a quien nos apunta con una pistola de juguete. Tampoco cabe legítima defensa si la agresión fue consentida (consentimiento excluyente del tipo).
No cabe legítima defensa frente a otras causas de justificación (v.gr. frente a otra legítima defensa, frente al estado de necesidad justificante, frente al consentimiento justificante, etc.) penales, extrapenales o supralegales (unidad sistemática del ordenamiento jurídico). Pero si- en la medida en que subsiste el ilícito- contra una legítima defensa putativa, una legítima defensa incompleta o un exceso de legítima defensa.
Procede legítima defensa ante agresiones de personas que obran en una causal de exculpación (v.gr. estado de necesidad disculpante, miedo insuperable, orden ilícita superior) y aun puede admitirse en ciertos casos de agresiones de inculpables (inimputables o personas que obran desconociendo la ilicitud de su acto).
Cabe finalmente legítima defensa contra la agresión provocada imprudentemente (la provocación suficiente que en literal c del inciso 3 del artículo 20 del código penal niega la eximente es solo dolosa). (5)
b) Racionalidad del medio utilizado para repeler la agresión
Si bien la agresión antijurídica es un presupuesto que fundamenta la situación de defensa necesaria, este no es el único. Así, en la situación de defensa necesaria han de existir procedimientos o múltiples procedimientos ex ante objetivamente idóneos para evitar la realización del peligro inherente a la agresión. De esta manera, un procedimiento defensivo solo será considerado necesario cuando sea idóneo, conforme al baremo objetivo ex ante, para evitar el peligro amenazante. Pues, necesaria es toda defensa idónea, y por idónea se entiende lo que el Tribunal Federal alemán entendió:”medios objetivamente eficaces que permiten esperar con seguridad la eliminación del peligro”. La necesidad debe apreciarse por el juez desde una perspectiva ex ante, colocándose en la posición del agredido en el momento en que sea inminente o se inicie la agresión. La especie y la medida de la defensa deben ajustarse a la rapidez y a la intensidad de la agresión, el carácter inesperado o no de la misma, las características del agresor, los medios que tenía a su alcance el agredido, así como su estado de ánimo.
Tras la reforma del literal b) del núm. 3 del artículo 20 del CP. Mediante la ley Nº 27936 del 12 de febrero de 2003, se tiene que la racionalidad de la defensa del agredido no requiere que los medios sean proporcionales. Ello no deja de ser correcto en principio, pues la racionalidad del medio no puede someterse al principio de “proporción equitativa”, ya que la agresión generadora de la defensa puede sorprender a personas de diversa naturaleza, y que a su vez dispongan de diferentes medios para defenderse. La racionalidad del medio no está, por consiguiente, referida al medio empleado por el agresor, sino a las posibilidades de defensa del agredido. Claro está, si el atacado dispone que diferentes medios para reaccionar, entonces sí es necesario que utilice el menos grave o menos lesivo de ellos, dentro de los que sean suficientes para evitar o repeler la agresión, como expresa el citado texto legal.
Ahora, ¿el requisito de la racionalidad solo se limita al medio),¿Por qué no se extiende a la defensa misma? Un análisis literal de la norma podría conducir a entender que la exigencia de la racionalidad se restringe a los medios para repeler o evitar la agresión. Pero desde una sistemática, no cabe sino entender que la racionalidad debe alcanzar todo el ámbito de la defensa. Por ejemplo, ante el ataque de una niño de siete años con los puños, no hay necesidad de defensa propiamente dicha, basta esquivarla. De este modo, hay que distinguir entre la necesidad de defensa, esto es , si la agresión ilegítima pone en peligro a la persona o derechos propios o ajenos, también denominada necesidad de abstracto, y la necesidad del medio defensivo empleado, también denominada necesidad en concreto.
Como se indico antes, el legislador ha establecido los parámetros que debe seguir el juzgador al momento de determinar si concurre la necesidad racional del medio empleado: la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios disponibles para la defensa. Se excluye así, como criterio de valoración, la proporcionalidad de medios. Lo que era innecesario, puesto que en primer lugar, cuando se utilicen medios proporcionales, estaremos en la mayoría de casos ante una medio racional. Y en segundo término porque no era necesariamente que el legislador trate de “cerrar” un concepto que es necesariamente abierto, el de “necesidad racional del medio empleador”, y que está ampliamente desarrollado en la doctrina.
Así, la defensa solo se justifica cuando existe una “racional” adecuación entre el acto agresivo y el acto de protección. Todo aquello que desborda el contenido material del principio de menor lesividad, entendido como limite objetivo del ámbito justificador de la defensa necesaria, será formalmente antijurídico. Si ello ocurre entonces nos encontraremos frente a la llamada legítima defensa imperfecta, superándose los límites permitidos a la reacción, de modo que se aprecie no un exceso en la causa sino un exceso de la cantidad de respuesta. Estos casos merecen el tratamiento previsto en el artículo 21 del CP para las eximentes incompletas, es decir una atenuación de la pena aun por debajo del límite legal. (6)
c) La falta de provocación
La legítima defensa exige, además, que la agresión que se repele no hay sido provocada. Incumple este requisito quien provoca a otro a fin de que realice una agresión para así lesionarlo bajo la protección de la legítima defensa. Esta provocación, que enerva el efecto justificante de la legítima defensa, debe constituir una conducta antijurídica y además realizarse dolosamente.
En este ámbito deben distinguirse dos constelaciones principales. Aquellos en los que la provocación antijurídica genera una reacción defensiva legítima; casos donde debe negarse la legítima defensa del provocador, pues – como se anoto antes- no cabe invocar legítima defensa contra legítima defensa. El provocador aquí se autopone en peligro dolosamente y no hace prevalecer el derecho al poner en escena una agresión con fines dañinos. En estos casos debe afirmarse la responsabilidad penal del provocador que lesiona los bienes jurídicos del provocado.
Y aquellos en los que tanto la agresión del provocador como la reacción del provocado son ilegítimas. Aquí pueden diferenciarse, a su vez, los caos en que –pese a la ilegitimidad de la conducta del provocado- la conducta del provocador que se defiende no puede valorarse como legítima, de los casos en que si podrían quedar amparados en legítima defensa. El análisis de esta problemática, sin embargo, merece un estudio particularizado.
La proscripción de legítima defensa por “falta de provocación suficiente de quien hace la defensa” no debe interpretarse como inclusiva de los supuestos en que el agente no ha pretendido ocasionar la agresión del provocado para lesionarle en legítima defensa; casos en que la posibilidad de ampararse en legítima defensa completa, o al menos incompleta, esta siempre abierta. (7)
REFERENCIAS BILIOGRÁFICAS
DINO CARLOS CARO CORIA. Código Penal Comentado. Tomo I. Título Preliminar. Parte General. Gaceta Jurídica .Lima, 2004
PERCY REVILLA LLAZA. La Constitución Comentada. Análisis artículo por artículo, Tomo I. Gaceta Jurídica. Lima, 2005.
CITAS AL FINAL DEL COMENTARIO
* Alumno de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
(1) DINO CARLOS CARO CORIA. Código Penal Comentado. Tomo I. Título Preliminar. Parte General. Gaceta Jurídica. Lima, 2004. Págs. 676 y 677.
(2) IDEM. Págs. 677 y 678.
(3) PERCY REVILLA LLAZA.”La Constitución Comentada” Análisis artículo por artículo, Tomo I. Gaceta Jurídica. Lima, 2005. Págs. 217y 218.
(4) DINO CARLOS CARO CORIA. Op. Cit. Pág. 679.
(5) PERCY REVILLA LLAZA. Op. Cit. Págs. 218, 219 y 220.
(6) DINO CARLOS CARO CORIA. Op. Cit. Págs. 682, 683 y 684.
(7) PERCY REVILLA LLAZA. Op. Cit. Págs. 221 y 222.
Por Juan Carlos Manuel Contreras Mayorga
SUMILLA: 1. FUNDAMENTOS GENERALES DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. 2. CONCEPTO. 3. BIENES JURÍDICOS. 4. REQUISITOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA. A) La agresión B) Racionalidad del medio utilizado para repeler la agresión C) La falta de provocación REFERENCIAS BILIOGRÁFICAS
1. FUNDAMENTOS GENERALES DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
Siendo la función del Derecho Penal la protección de bienes jurídicos frente a conductas que superen el riesgo jurídico permisible, las causas de justificación o estructuras de descargo operan como supuestos concretos en los que se renuncia a la protección penal de tales bienes, precisamente porque la conducta del agente no crea un riesgo prohibido susceptible de sanción penal.
La fundamentación de las causas de justificación dentro de la teoría del delito sienta sus bases en la competencia de un hecho penalmente relevante. Se presentan como supuestos en los que se decide la competencia por la producción de un suceso indeseado en situaciones de conflicto y que, como apunta GARCIA CAVERO, guardan estrecha relación con la imputación objetiva, puesto que “toda imputación penal requiere determinar quién es el competente en el supuesto concreto y en qué medida lo es. Es así que las causas de justificaron buscan determinar quien resulta competente por el hecho producido y centran su atención en el hecho mismo. Por ello, si la imputación penal mantiene su vigencia o si por el contrario, procede el descargo o justificación de la misma, es indispensable primero apreciar en toda su extensión las dos facetas que presenta la concreción penalmente relevante del hecho: objetiva y subjetiva.
En el aspecto objetivo, una causa de justificación permite realizar, ante una situación de conflicto, una conducta determinada que dentro de otro contexto si merecía reproche penal. Si bien este dato objetivo puede adquirir contornos específicos, lo cierto es que los presupuestos objetivos deben estar presentes y ligados a la situación de conflicto y no basta solo una consideración objetiva ex ante de su existencia.
Por su parte, el aspecto subjetivo implica que el autor actúe con la finalidad de justificación. Debe conocer que su conducta puede ser antijurídica en otro contexto, pero que en su actuación en el caso concreto si se encuentra justificada. Empero, exigir tal finalidad subjetiva no siempre es lo más adecuado, pues el estado psíquico del autor en algunos casos podría ser absolutamente irrelevante para la imputación penal. De ahí que la situación de justificación exija únicamente el conocimiento de la imputación, al margen de la finalidad ulterior del autor. En el caso de legítima defensa se indica generalmente la necesidad de una animus defendendi que, conforme a los antes señalado, debe limitarse al conocimiento de actuar en una situación defensiva. (1)
2. CONCEPTO
Aun cuando las clásicas definiciones de legítima defensa se caracterizan por no alejarse de lo citado en el texto legal, cabe recordar lo señalado por JIMÉNEZ DE ASÙA, quien indico que la legítima defensa es la repulsa de la agresión ilegitima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla.
Con todo, la legítima defensa se analiza en la antijurícidad , es decir , sin una persona alega actuar bajo su alcances se entenderá que si bien su conducta es subsumible en un tipo previsto en la parte especial del Código Penal, puede ser que su comportamiento se halle justificado por la concurrencia de una causa de justificación. Si ello ocurre, faltara la antijuridicidad de la conducta pues esta no podrá ser entendida como delito. De este modo, el tipo fundamenta positivamente el injusto y toda causa de justificación, en este caso la legítima defensa, lo excluye.
En esta perspectiva, considerar que la legítima defensa es una causa de justificación trae como consecuencia que la participación en su ejercicio sea impune. Si la defensa no constituye un acto ilícito, entonces la participación, como instigación o complicidad en ese acto, no supone sino incitar o intervenir en la realización de un comportamiento lícito o permitido. (2)
3. BIENES JURÍDICOS
Cualquier bien jurídico individual es susceptible de protección al amparo de legítima defensa, sea de carácter penal (v.gr. la vida- incluso en formación, la integridad física, la libertad, el honor, el patrimonio, etc.) o extrapenal (v. gr.la posesión, las relaciones jurídico-familiares, la paz y tranquilidad). Ello incluye a los intereses individuales pertenecientes a las personas jurídicas (v.gr. el patrimonio privado de una empresa).
Es legítima también la defensa de bienes jurídicos colectivos en tanto una persona individual resulte directamente afectada por la agresión; así como la de bienes jurídicos del estado o de personas jurídicas de Derecho Público cuando se trate de bienes jurídicos individuales (v.gr. la propiedad estatal).
Titulares de los bienes jurídicos susceptibles de protección puede ser uno mismo (defensa propia) o cualquier otra persona (natural o jurídica) sin ninguna cualificación especial (legítima defensa de terceros, llamada también auxilio necesario). (3)
4. REQUISITOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA
De la estructura legal de la legítima defensa se observa la exigencia de tres requisitos objetivos: la agresión ilegitima, la necesidad racional del medio utilizado para repeler o impedir la agresión y la falta de provocación suficiente del agredido. (4)
a) La agresión
La agresión puede definirse como la conducta que pone en peligro o lesiona un interés protegido por el ordenamiento jurídico.
La agresión, en principio, debe ser actual. Es actual la agresión inminente, la que se está produciendo y la que persiste aun. Empero puede considerarse así la agresión cuando si bien aun no es inminente la producción del menoscabo al bien jurídico , si no se actúa de inmediato y se espera hasta que efectivamente lo sea, ya no sería posible hacerle frente, perdiéndose la posibilidad de defensa , o ello solo sería posible poniendo los bienes jurídicos en un riesgo mayor. Al contrario, no son actuales los meros riesgos o amenazas remotas o inciertas, no tan próximas, o que ya no subsisten más.
Una agresión es una conducta humana, consecuencia de ello es que no quepa legítima defensa (sino, en su caso, estado de necesidad justificante- inciso 4 del artículo 20 del código penal-) en los siguientes supuestos:
Frente al ataque de un animal .Excepciones: el animal ataca i) al ser azuzado por el agente (nada diferencia la animal inducido del ataque realizado con cualquier otro instrumento o arma), o ii) a causa de la imprudencia del competente para impedir el ataque.
Frente a los ataques de personas que obran inmersos en una causal de ausencia de acción (v.gr. estado de inconsciencia, movimientos reflejos y fuerza física irresistible); debiendo tomarse en cuenta los supuestos similares a las excepciones del punto anterior.
Tampoco cabe legítima defensa frente a los “ataques” de las personas jurídicas (asociación, fundación o comité). Estas no pueden considerarse por si mismas agresoras, aunque si sus representantes legales o sus órganos humanos, cuya agresión ilegitima faculta a la defensa.
La agresión puede constituir una infracción penal (poseer tipicidad penal) o no: puede provenir de cualquier sector del ordenamiento jurídico. Puede consistir en la afectación de un bien jurídico constitucional (v.gr.la paz), civil (v.gr.la posesión), administrativo (v.gr.preferencia de paso en la circulación vial), etc. Cuestión distinta es que la conducta justificada deba tener necesariamente relevancia penal (siquiera como falta), para eximir de pena.
Dado que las agresiones pueden provenir de todo el ordenamiento jurídico, el momento en que comienzan no debe regirse siempre por criterios de relevancia penal como la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos del delito, sino por la puesta en peligro o lesión del interés (vide supra). En ámbito penal el limite (siempre difuso) mínimo de una agresión está marcado por la satisfacción del principio de ejecución, entendido como la realización una conducta inmediatamente anterior (sin pasos intermedios esenciales) a la acción típica.
Si la agresión constituye una infracción penal (delito o falta), esta puede ser dolosa (dolo directo o eventual) o imprudente (culpa consciente o inconsciente) y comisiva u omisiva (omisión impropia y algunos casos excepcionales de comisión propia). Frente a la conducta realizada por una persona sin dolo ni culpa (v.gr. error de tipo invencible, caso fortuito) no cabe legítima defensa, sino estado de necesidad justificante.
Las tentativas irreales o supersticiosas no constituyen agresión ilegitima. Pero si las tentativas ex ante peligrosas en sentido objetivo-subjetivo; v.gr. poner fuera de combate a quien nos apunta con una pistola de juguete. Tampoco cabe legítima defensa si la agresión fue consentida (consentimiento excluyente del tipo).
No cabe legítima defensa frente a otras causas de justificación (v.gr. frente a otra legítima defensa, frente al estado de necesidad justificante, frente al consentimiento justificante, etc.) penales, extrapenales o supralegales (unidad sistemática del ordenamiento jurídico). Pero si- en la medida en que subsiste el ilícito- contra una legítima defensa putativa, una legítima defensa incompleta o un exceso de legítima defensa.
Procede legítima defensa ante agresiones de personas que obran en una causal de exculpación (v.gr. estado de necesidad disculpante, miedo insuperable, orden ilícita superior) y aun puede admitirse en ciertos casos de agresiones de inculpables (inimputables o personas que obran desconociendo la ilicitud de su acto).
Cabe finalmente legítima defensa contra la agresión provocada imprudentemente (la provocación suficiente que en literal c del inciso 3 del artículo 20 del código penal niega la eximente es solo dolosa). (5)
b) Racionalidad del medio utilizado para repeler la agresión
Si bien la agresión antijurídica es un presupuesto que fundamenta la situación de defensa necesaria, este no es el único. Así, en la situación de defensa necesaria han de existir procedimientos o múltiples procedimientos ex ante objetivamente idóneos para evitar la realización del peligro inherente a la agresión. De esta manera, un procedimiento defensivo solo será considerado necesario cuando sea idóneo, conforme al baremo objetivo ex ante, para evitar el peligro amenazante. Pues, necesaria es toda defensa idónea, y por idónea se entiende lo que el Tribunal Federal alemán entendió:”medios objetivamente eficaces que permiten esperar con seguridad la eliminación del peligro”. La necesidad debe apreciarse por el juez desde una perspectiva ex ante, colocándose en la posición del agredido en el momento en que sea inminente o se inicie la agresión. La especie y la medida de la defensa deben ajustarse a la rapidez y a la intensidad de la agresión, el carácter inesperado o no de la misma, las características del agresor, los medios que tenía a su alcance el agredido, así como su estado de ánimo.
Tras la reforma del literal b) del núm. 3 del artículo 20 del CP. Mediante la ley Nº 27936 del 12 de febrero de 2003, se tiene que la racionalidad de la defensa del agredido no requiere que los medios sean proporcionales. Ello no deja de ser correcto en principio, pues la racionalidad del medio no puede someterse al principio de “proporción equitativa”, ya que la agresión generadora de la defensa puede sorprender a personas de diversa naturaleza, y que a su vez dispongan de diferentes medios para defenderse. La racionalidad del medio no está, por consiguiente, referida al medio empleado por el agresor, sino a las posibilidades de defensa del agredido. Claro está, si el atacado dispone que diferentes medios para reaccionar, entonces sí es necesario que utilice el menos grave o menos lesivo de ellos, dentro de los que sean suficientes para evitar o repeler la agresión, como expresa el citado texto legal.
Ahora, ¿el requisito de la racionalidad solo se limita al medio),¿Por qué no se extiende a la defensa misma? Un análisis literal de la norma podría conducir a entender que la exigencia de la racionalidad se restringe a los medios para repeler o evitar la agresión. Pero desde una sistemática, no cabe sino entender que la racionalidad debe alcanzar todo el ámbito de la defensa. Por ejemplo, ante el ataque de una niño de siete años con los puños, no hay necesidad de defensa propiamente dicha, basta esquivarla. De este modo, hay que distinguir entre la necesidad de defensa, esto es , si la agresión ilegítima pone en peligro a la persona o derechos propios o ajenos, también denominada necesidad de abstracto, y la necesidad del medio defensivo empleado, también denominada necesidad en concreto.
Como se indico antes, el legislador ha establecido los parámetros que debe seguir el juzgador al momento de determinar si concurre la necesidad racional del medio empleado: la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios disponibles para la defensa. Se excluye así, como criterio de valoración, la proporcionalidad de medios. Lo que era innecesario, puesto que en primer lugar, cuando se utilicen medios proporcionales, estaremos en la mayoría de casos ante una medio racional. Y en segundo término porque no era necesariamente que el legislador trate de “cerrar” un concepto que es necesariamente abierto, el de “necesidad racional del medio empleador”, y que está ampliamente desarrollado en la doctrina.
Así, la defensa solo se justifica cuando existe una “racional” adecuación entre el acto agresivo y el acto de protección. Todo aquello que desborda el contenido material del principio de menor lesividad, entendido como limite objetivo del ámbito justificador de la defensa necesaria, será formalmente antijurídico. Si ello ocurre entonces nos encontraremos frente a la llamada legítima defensa imperfecta, superándose los límites permitidos a la reacción, de modo que se aprecie no un exceso en la causa sino un exceso de la cantidad de respuesta. Estos casos merecen el tratamiento previsto en el artículo 21 del CP para las eximentes incompletas, es decir una atenuación de la pena aun por debajo del límite legal. (6)
c) La falta de provocación
La legítima defensa exige, además, que la agresión que se repele no hay sido provocada. Incumple este requisito quien provoca a otro a fin de que realice una agresión para así lesionarlo bajo la protección de la legítima defensa. Esta provocación, que enerva el efecto justificante de la legítima defensa, debe constituir una conducta antijurídica y además realizarse dolosamente.
En este ámbito deben distinguirse dos constelaciones principales. Aquellos en los que la provocación antijurídica genera una reacción defensiva legítima; casos donde debe negarse la legítima defensa del provocador, pues – como se anoto antes- no cabe invocar legítima defensa contra legítima defensa. El provocador aquí se autopone en peligro dolosamente y no hace prevalecer el derecho al poner en escena una agresión con fines dañinos. En estos casos debe afirmarse la responsabilidad penal del provocador que lesiona los bienes jurídicos del provocado.
Y aquellos en los que tanto la agresión del provocador como la reacción del provocado son ilegítimas. Aquí pueden diferenciarse, a su vez, los caos en que –pese a la ilegitimidad de la conducta del provocado- la conducta del provocador que se defiende no puede valorarse como legítima, de los casos en que si podrían quedar amparados en legítima defensa. El análisis de esta problemática, sin embargo, merece un estudio particularizado.
La proscripción de legítima defensa por “falta de provocación suficiente de quien hace la defensa” no debe interpretarse como inclusiva de los supuestos en que el agente no ha pretendido ocasionar la agresión del provocado para lesionarle en legítima defensa; casos en que la posibilidad de ampararse en legítima defensa completa, o al menos incompleta, esta siempre abierta. (7)
REFERENCIAS BILIOGRÁFICAS
DINO CARLOS CARO CORIA. Código Penal Comentado. Tomo I. Título Preliminar. Parte General. Gaceta Jurídica .Lima, 2004
PERCY REVILLA LLAZA. La Constitución Comentada. Análisis artículo por artículo, Tomo I. Gaceta Jurídica. Lima, 2005.
CITAS AL FINAL DEL COMENTARIO
* Alumno de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
(1) DINO CARLOS CARO CORIA. Código Penal Comentado. Tomo I. Título Preliminar. Parte General. Gaceta Jurídica. Lima, 2004. Págs. 676 y 677.
(2) IDEM. Págs. 677 y 678.
(3) PERCY REVILLA LLAZA.”La Constitución Comentada” Análisis artículo por artículo, Tomo I. Gaceta Jurídica. Lima, 2005. Págs. 217y 218.
(4) DINO CARLOS CARO CORIA. Op. Cit. Pág. 679.
(5) PERCY REVILLA LLAZA. Op. Cit. Págs. 218, 219 y 220.
(6) DINO CARLOS CARO CORIA. Op. Cit. Págs. 682, 683 y 684.
(7) PERCY REVILLA LLAZA. Op. Cit. Págs. 221 y 222.
